在微信销售香烟，构成非法经营罪？-案例分析：对未售出假烟即被抓获的行为如何处罚？

在微信销售香烟，构成非法经营罪？

【案件回放】

2018年10月，冯某经朋友介绍认识了宋某，两人并在无烟草专卖零售许可证的情况下，利用网络微信售卖香烟。并通过快递物流的方式进行送货，微信支付收款，一年期间，两人在微信售卖香烟的交易金额高达34.46万元。后经人举报，冯某和宋某被抓归案。经审理认为，冯某和宋某的行为已构成非法经营罪，最终判处冯某和宋某有期徒刑五年六个月。

【案件分析】

四川警方侦破跨省制售“上头电子烟”案

近日，四川省峨眉山市公安局破获一起生产、销售含有“依托咪酯”成分的“上头电子烟”案，抓获犯罪嫌疑人10名，现场查获电子烟弹231个，涉案金额40余万元。经警方初步判断，有百余人在该窝点处购买吸食过“上头电子烟”。

警方查获的含有“依托咪酯”成分的电子烟油

警方查获的吸食烟油所需使用的烟杆

抽丝剥茧发现制贩团伙

今年5月初，峨眉山市公安局禁毒大队在工作中发现，该市有人吸食某种新型“上头电子烟”后，出现眩晕感和醉酒感，眼神迷离、动作迟缓，存在容易造成交通事故等安全隐患。经对查获的电子烟样品进行鉴定，从中检出“依托咪酯”成分。

近年来，一些不法分子利用“依托咪酯”的麻醉作用，将其制成“烟粉”“烟油”等毒品替代品，添加进电子烟进行销售，产生严重危害。还有部分吸毒人员为缓解毒瘾，转而寻求其他麻精药品、新精神活性物质及未列管物质进行替代滥用，或交叉滥用非惯用毒品以满足毒瘾，“依托咪酯”成为毒品替代品，是由于其本身的麻醉作用，可以让人产生欣快感，以及毒品难获得的现实情况。

针对此类案情，峨眉山市公安局责成食药环侦大队牵头，从禁毒大队、网监大队和下辖派出所抽调警力，成立专案组，联合市烟草专卖局共同开展专案攻坚。

通过对案件深度研判、缜密分析，5月8日21时许，专案组民警在峨眉山市城区将涉嫌生产、销售伪劣电子烟的嫌疑人卢某菲、杜某和购买人员罗某抓获，现场查获电子烟弹231个。经警方初步判断，有百余人在此窝点购买过“上头电子烟”，其中不乏吸毒人员。经鉴定，该批抽样送检的烟弹均为伪劣电子烟，烟油中检测出“依托咪酯”成分。

顺藤摸瓜斩断跨省链条

随着案件侦办的深入，一条“上家”线索浮出水面。专案组民警按照“打源头、端窝点、摧网络、断链条、追流向”的打击要求，逐步掌握了该案“上家”的身份、住址及活动轨迹，并厘清了该团伙生产、销售“上头电子烟”的进货方式、渠道、生产制造工艺及过程、销售模式等。7月，专案组民警在广东省阳江市集中收网，将犯罪嫌疑人陈某霖、杨某醒、林某康、熊某康4人抓获归案。

嫌犯向烟油添加依托咪酯所用器具

随着犯罪嫌疑人的落网，涉案犯罪团伙的组织构架和犯罪事实逐渐清晰。今年3月底，犯罪嫌疑人卢某菲、余某为非法赚取高额利润，从广东省阳江市的付某艺处购买含有“依托咪酯”成分的电子烟油、空烟弹、烟杆，回到峨眉山市后，自行灌装电子烟弹，就这样成本仅几十元的“上头电子烟”，被以350元至400元的价格在峨眉山市向他人出售，面对如此高额的暴利，几人在违法犯罪的道路上越走越远。之后，为了扩大销售规模，他们又邀约犯罪嫌疑人邹某顺、介赫某某、杜某3人合作，先后两次从广东省阳江市的陈某霖、杨某醒、林某康、熊某康手中进货并组装进行销售，涉案金额共计40余万元。

至此，专案组历时2个多月的工作，成功侦破该案，共抓获犯罪嫌疑人10名。

多方研讨助力案件查办

犯罪嫌疑人虽然已经到案，但如何有效遏制“上头电子烟”问题发展蔓延，减少因“上头电子烟”导致的个人极端事件、肇事肇祸事件发生才是核心。对此，峨眉山市公安局与市法院、市检察院、市烟草专卖局等相关部门一起，对案件证据的收集与固定、具体法律适用、不同罪名犯罪构成及案件管辖等问题进行探讨和研判。由于案件发生时“依托咪酯”尚未列入国家管控类精神药物，初步认定为犯罪嫌疑人涉嫌生产销售伪劣产品罪，各相关部门也将继续在今后的工作中巩固联动机制，完善联合执法、加强行刑衔接。

目前，10名犯罪嫌疑人均已被公安机关依法采取强制措施，案件还在进一步侦办中。

警方提醒

这类俗称“烟粉”的物质，其化学名称叫“依托咪酯”，外观为白色结晶体或结晶状粉末，是麻醉诱导常用的药物之一。在临床上，“依托咪酯”主要适用于全麻诱导，也可用于短时手术麻醉。但是，将“依托咪酯”添加在普通香烟烟丝内烤吸或勾兑在电子烟油中吸食，会呈现头晕、站立不稳和类似醉酒的状态，大剂量吸食还会导致易怒、懒惰，甚至会引起死亡。

根据国家药监局、公安部、国家卫生健康委发布的《关于调整麻醉药品和精神药品目录的公告》（2023年第120号），“依托咪酯”（在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外）列入第二类精神药品目录，公告自2023年10月1日起施行。列管前，销售含有“依托咪酯”的电子烟，可能会构成妨害药品管理罪、诈骗罪、非法经营罪、销售伪劣产品罪等；列管后，销售含有“依托咪酯”的电子烟将会构成贩卖毒品罪。

高端专卖店竟然卖假中华、假熊猫！

今年1月份，上海浦东警方抓获涉嫌假冒注册商标罪、劣质商品罪团伙，涉及中华、熊猫、利群、芙蓉王等多个知名品牌，一举捣毁四家高端烟草专卖店、七个储藏仓库，缴获假冒香烟6208条。

犯罪分子以特供香烟为由售卖假冒品牌香烟，实际上，正规品牌方从未生产过该包装型号香烟。浦东警方供图

其中，位于金山万达广场内的专卖店，装修高端豪华，吸引了不少消费者。目前，5名犯罪嫌疑人已被刑事拘留。

2020年12月，上海浦东新区烟草专卖局发现即墨路上一家烟草店有售卖假烟的情况。接到报案后，浦东公安分立即展开侦查工作。

民警通过前期线索梳理，发现有辆面包车经常前往该便利店配送香烟，而烟草局有专门的送货车，此面包车非烟草局所有，极有可能是犯罪团伙用来运输售卖假烟的交通工具。

经调查，民警发现该面包车还分别为上海的多个烟草店配送假烟。巡线追踪后，民警不仅锁定了所有售卖假烟的烟草店，还挖出了该犯罪团伙专门用于储藏假烟的仓库，侧面调查确认里面堆放的均是烟草店里售卖的假烟。

假中华香烟

1月8日，在烟草专卖局的配合下，专案组对此售卖假烟团伙开展收网行动，于次日凌晨在浦东、金山、崇明等地抓获以朱某某为首的5名犯罪嫌疑人。通过现场搜查及进一步深挖，警方在本市及外省的七所仓库内陆续缴获多品牌假冒香烟6200余条，涉案价值155万余元。

陆家嘴公安处管理大队民警张华告诉澎湃新闻记者，犯罪团伙销售多个假冒知名品牌香烟，包括中华、利群、熊猫、芙蓉王等。值得一提的是，犯罪分子还自制品牌外包装，如八角的中华、金盒的熊猫等，外表看起来更加“豪气”，但正规品牌却未生产过。

“犯罪嫌疑人以特供渠道为由欺骗消费者，卖的价格也同品牌市场价更贵。”张华介绍，主犯朱某某经营四家烟草店，以金山烟草店为例，其位于金山万达广场内，面积300多平方米，装修高端豪华，吸引了不少消费者。

假熊猫香烟

此外，张华称，朱某某还通过非法手段走私专供出口的香烟，并在自己的烟草店销售。张华称，以浦东即墨路烟草店为例，该店月租金6万元，每天营业额需达到3万元以上才能回本，由此可见销售假烟、走私烟的利润之大。

朱某某曾有两次非法经营的前科，并且具有较强的反侦查意识。张华告诉记者：“朱某某的每个仓库点位的烟草储量单独清点都不足以构成刑事犯罪，所以此次警方一举摸排全部七个仓库。”

案例分析：对未售出假烟即被抓获的行为如何处罚？

一、基本案情

2017年2月3日经群众举报，J县烟草专卖局在县公安机关配合下，在J县中药材市场院内查获假冒软中华2380条，经鉴定，该批假烟货值金额达130余万元，并查获非法运输工具解放货车一辆。当事人杨某和司机刘某被当场抓获。

由于案情重大，J县烟草专卖局于案发当日将该案移交J县公安局处理，并抽调专人成立联合“专案组”全力侦破此案。经过调查取证，事实经过如下：

2017年2月3日前，被告人赵某某多次打电话给被告人杨某，让他帮忙把一批卷烟用鸡毛伪装好运送到H市销售，并表示不会亏待他。2月3日早晨6点，赵某打电话给杨某说卷烟到了，于是被告人杨某把卷烟伪装好后，并以1500元的价格联系到货车司机刘某。2月3日下午，杨某和刘某将用鸡毛伪装好的卷烟运送到H市J县，在中药材市场准备交易时被当场抓获，涉案金额130余万元。

人民法院经审理后认为，被告人杨某在明知是假烟，为谋取非法利益而进行运输，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，但相关伪劣烟草制品尚未销售，系未遂，可比照既遂犯减轻处罚。据此，依法判处杨某有期徒刑7年并处罚金75万元。

二、争议问题

对未售出假烟即被抓获的行为应如何定罪处罚？

三、案例评析

在实践中，人们通常认为伪劣产品尚未销售，并没有对国家有关产品质量的管理制度和消费者的合法权益造成实质性的侵害，对行为人追究刑事责任，有打击过度之嫌。实则不然，社会危害性，是指行为对社会关系实际造成的损害或者可能造成的损害，不仅已经完成的犯罪具有社会危害性，即使处于未完成形态的犯罪也同样具有社会危害性。生产者生产了大量伪劣产品准备销售、销售者购进了大量伪劣产品准备销售都是对市场秩序、其他生产者、销售者、广大消费者权益的严重威胁，具有严重的社会危害性。所以，不仅要严厉处罚那些已经将伪劣产品推向市场，获得销售收入的生产、销售伪劣产品的犯罪分子，对那些大量生产伪劣产品而尚未销售或刚刚开始销售伪劣产品的犯罪分子也应从严惩处，将其遏制在萌芽状态，避免造成难以挽回的损失。

犯罪既遂，是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。根据刑法分则各种犯罪构成的具体规定和刑法的一般理论，犯罪的既遂有行为犯、结果犯、结果加重犯和危险犯等四种形式。

犯罪未遂，是指行为人已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一种犯罪停止形态。其基本特征是：（1）行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。（2）犯罪未得逞，是指犯罪的直接故意内容没有得到实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。对于结果犯，行为人仅仅实现了其实施犯罪的故意，没有实现其犯罪目的或犯罪结果，对于实行犯，其实施犯罪行为的故意也没有完全实现，即行为人欲实施完毕的行为没有实施完毕。不论行为或结果都是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。（3）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。对于未遂犯，刑法规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在本案中，被告人杨某在明知是假冒伪劣烟草制品的情况下，仍雇人将假冒伪劣烟草制品运抵某市用于销售，但由于被查获而尚未进行销售，其行为显然未具备销售伪劣产品罪的全部构成要件，不能构成该罪的既遂状态。根据《纪要》的规定，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍（15万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。其言外之意，就是指未达到上述基本标准的，不构成犯罪，上述15万元的设定解决了未遂情形下的入罪门槛问题。本案被告人杨某未销售假冒伪劣烟草制品的货值金额已达人民币130余万元，已符合前述追责标准。在具体量刑时，可依照《纪要》的相关规定来处理，即伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。可见，与杨某相对应的法定刑是有期徒刑7年以上。人民法院综合考虑被告人杨某系犯罪未遂，相关伪劣烟草制品均未流入社会，其社会危害性较小等因素，对杨某予以减轻处罚，判处有期徒刑7年并处罚金75万元，量刑并无不当。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款明确规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

附：《刑法》第140条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

公司无证经营卷烟涉嫌非法经营罪的立案标准和自然人一样吗？

烟草部门执法人员在辖区内查获一起公司无烟草专卖零售许可证销售卷烟案件，那么，单位和自然人无证经营卷烟涉嫌非法经营罪的立案标准是否一致？

【问题分析】

针对这一问题，我们需要从立法角度进行溯源考察，以厘清非法经营罪立案标准的变化。

2003年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称：《纪要》）第3条对个人和单位非法经营烟草制品行为规定为不同定罪标准：个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的，依照非法经营罪定罪处罚。

2010年，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释），其中第3条规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，并未区分犯罪主体。

此外，最高人民检察院法律政策研究室、最高人民检察院法律政策研究室在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用中明确指出：“《纪要》第三条对个人和单位非法经营烟草制品行为规定不同定罪标准：个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的。而《解释》对于个人和单位非法经营烟草专卖品行为的定罪量刑标准，没有再规定不同标准。这主要是出于适用刑法公平性考虑，无论是单位还是个人从事非法经营烟草专卖品犯罪行为，对国家烟草专卖制度的侵害是相同的，应给予相同的处罚，也更有利于加大打击力度。”另外，最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问中也指出：“对于《解释》施行后发生的涉烟非法经营罪，无论是个人还是单位实施的，都适用统一的标准。”

综上所述，个人和单位无证经营烟草制品涉嫌非法经营罪的定罪量刑标准一致，不再区分单位或自然人犯罪主体，即只要非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在二万元以上便满足非法经营罪立案标准。